Contrato de agencia comercial y de distribución

• El contrato de Agencia Comercial se encuentra regulado por el Código de Comercio colombiano, como aquel vínculo que se origina entre el empresario y un comerciante (Agente Comercial) con el objeto de promover y explotar en un determinado territorio previsto por la empresa, los negocios que se confíen al agente en pro de recibir un beneficio económico, fruto de la expansión o retención de clientes.

Generalmente esta clase de contrato es suscrito por las empresas, para que el producto o servicio que se ofrece, llegue a explotar el mercado de un determinado territorio, creando un puente entre el productor y el cliente, cuando no se ha establecido un establecimiento de comercio que ofrezca la demanda del producto o servicio; por lo que se crea la necesidad de contratar a una persona experta en los movimientos mercantiles del territorio. La calidad de Agente Comercial tiene como característica:

1. La independencia en su actividad, respecto del empresario.

2. Actuar por cuenta y en nombre del empresario.

3. Actúa como intermediario entre el empresario y el cliente.

• A diferencia del contrato de Agencia Comercial, El contrato de distribución es Atípico, esto quiere decir, que no se encuentra en el ordenamiento jurídico colombiano y carece de regulación en cuanto a lo que taxativamente se refiere. el contrato de distribución es clasificado de esta manera, por no existir normatividad alguna que regule sus elementos esenciales, naturales y accidentales.

El de distribución, es un convenio que otorga al comercializador el derecho de vender los productos del empresario en una zona geográfica determinada bajo las condiciones impuestas por este, obteniendo como ganancia la diferencia entre el precio de compra al productor y el de venta al cliente final, denominada margen de reventa.

Sin embargo en Colombia se llevan a cabo celebración de estos contratos y se han regulado a través de la jurisprudencia y doctrina a través de los años dando solución a controversias contractuales derivadas de este tipo.

Es su definición podemos encontrar que los contratos de distribución son todas esas modalidades en que se produce la comercialización, que tienen la finalidad de permitir “al proveedor, fabricante, importador o dispensador de servicios, colocar su producción mediante la cooperación estable con organizaciones empresariales independientes pero ligadas contractualmente a su actividad e incluso en esta última integradas” (Ibíd., p. 70).

Elementos del contrato de distribución

Objeto: Es así como el contrato de distribución tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en la comercialización de productos o servicios que el distribuidor adquiere del productor en un mercado determinado para ampliar los negocios del empresario, para lo cual se requiere la colaboración especializada del distribuidor y prestaciones de dar consistentes en pagar el precio de los bienes que se distribuyen.

Causa: El motivo el cual induce al acto, si es de naturaleza mercantil entonces su fin es económico, en este caso la finalidad es comercializar productos y aumentar la clientela.

Consentimiento: Libre de error, fuerza o dolo. Si bien existen contratos de distribución donde se negocian las cláusulas, la mayoría de ellos responden a contratos de adhesión, en los que el distribuidor firma el formulario ya predispuesto.

Algunas de las diferencias entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución se enumeran a continuación.

La jurisprudencia a lo largo del tiempo ha determinado, como elementos diferenciadores de las figuras del agente y del distribuidor las siguientes:

a) Aunque ambos se encuentran integrados en la red de comercialización del empresario, desde el punto de vista económico, en tanto la inversión del agente, por lo general, está relacionada con la organización de su empresa, la del distribuidor se extiende a la compra de productos al fabricante para revenderlos.

b) El agente recibe una remuneración del empresario; en cambio, el distribuidor obtiene las ganancias del margen comercial de la reventa.

c) En su relación con los clientes, el distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, por lo que debe correr con el riesgo y la suerte de las ventas que realice; el agente, no asume esas contingencias porque realiza su actividad profesional para el dominus negotii, de ahí que el vínculo jurídico se establece directamente entre el comitente y el cliente, pues el agente es solo un intermediario.

El contrato de agencia surgió para proteger a los comerciantes nacionales del abuso de los empresarios, puesto que una vez que los agentes conquistaban la clientela para el empresario, el empresario les terminaba el contrato y seguían beneficiándose de la clientela.

El contrato de agencia busca equilibrar la relación empresario-agente pues los agentes no tienen la misma capacidad económica y poder de negociación que los empresarios.

La llamada cesantía comercial protege al agente como la parte débil del contrato y le da poder de negociación. La comisión al agente remunera una transacción individual, mientras que la cesantía comercial remunera la creación de una clientela y los gastos de infraestructura del agente.

Riesgos en el contrato de Agencia Comercial:

Por estos encontrarse inmersos en una actividad contractual propiamente comercial, y con efectos bilaterales para cada una de las partes, se podrían generar ciertos riesgos para las empresas celebrar este tipo de contratos.

1. En este tipo de contratos el agente de manera independiente, estable y remunerada realiza la labor por cuenta del agenciado, lo cual significa que las consecuencias jurídicas, los efectos jurídicos de los actos ejecutados por el agente, así no sea representante del empresario se trasladan o deben trasladarse a la órbita patrimonial del empresario, quien es el llamado a asumir los riesgos.

2. Como con el contrato de agencia comercial la representación de los negocios serán a nombre del empresario, fabricante o productor éste podría traer implicaciones legales a un futuro ya que podría estar inmerso en algún tipo de responsabilidad ajena si ésta no se limita con unas condiciones bien estipuladas dentro del mismo contrato.

3. Como el contrato de agencia comercial en su esencia está creado para proteger al agente y poner en condiciones más equitativas al empresario como a quien va a generar actos de comercio a través de la agencia comercial, este tendrá unos derechos sobre el empresario que deberán ser cumplidos a cabalidad y con bastante diligencia.

4. Puede existir un riesgo en cuanto a que el contrato de agencia comercial termina, según lo establecido en el artículo 1324 del código de comercio y el agente tiene derecho, a que el empresario le cancele una suma equivalente a la doceava parte de la utilidad recibida en los tres últimos años, por cada año de vigencia del contrato, según lo estipulado en el inciso primero de dicho artículo.

5. Puede haber un riesgo por parte del empresario ya que cuando el empresario sin justa causa de por terminado el contrato de agencia, además de la recompensa mencionada deberá pagar una indemnización al agente, como gratificación a sus esfuerzos

6. Por otro lado también habrá lugar a dicha indemnización cuando el contrato sea terminado por el agente por justa causa imputable al empresario en los términos previstos en la ley.

7. Se puede configurar un riesgo en la medida en que el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, ya que como se mencionó anteriormente este deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

Riesgos en el contrato de Distribución

1. Un riesgo bastante notorio en este tipo de contratos es el de no poder posicionar la marca como muchas grandes compañías lo esperan¡, ya que al vender sus productos o servicios mediante la figura de contrato de distribución, los riesgos, la responsabilidad y el buen nombre de la marca puede verse afectada ya que la actividad comercial es completamente ejecutado y en los términos en que disponga el distribuidor y a nombre propio.

2. Otro riesgo que puede ocasionar la celebración de dicho contrato puede surgir de la propia naturaleza del contrato, ya que puede ocasionar que entre ambas partes surjan nuevas condiciones, pactos o acuerdos que lleguen a transformar completamente dicho contrato y firmar otro nuevo con otras características que pueden encontrarse inmersas en un contrato de agencia comercial, franquicia, corretaje, mandato etc..

3. Otro riesgo se evidencia en la gran importancia de dejar constancia expresa de la titularidad a favor del empresario de cualquier derecho de propiedad industrial y/o intelectual y del registro de la marca en el país el distribuidor; ya que puede ocasionar controversias si este no cumple con los requisitos de registros y patentes que requieren dichos productos y que pueden ser susceptibles de conflictos entre las partes.

4. Un riesgo que se puede generar en los dos sentidos y en ambas partes será el de (ni el empresario podrá vender sus productos a otros distribuidores en el territorio pactado ni el distribuidor podrá revender en dicho territorio productos de otros empresarios, ya que se pueden pactar cláusulas de exclusividad en cuanto a la venta de los productos a distribuir, esto vendrá inmerso en el contrato.

5. En cuanto al precio del producto: imposibilidad de que el empresario imponga el precio de venta al consumidor final del producto por parte del distribuidor, condicion que tambien vendra inmersa en el contrato pero que puede traer futuras implicaciones para el empresario en cuanto a la libertad de imponer sus precios en el mercado.

6. El empresario deberá tener en consideración el volumen mínimo de compra anual o en los términos previstos en el contrato: ya que puede generar una penalidad en caso de incumplimiento de la obligación de compra mínima y generar multas

7. Genera cierto riesgo para el empresario el no cumplir con las obligaciones pactadas en dicho contrato de manera general, el no entregar los productos en las condiciones y plazos pactados; y el facilitar al distribuidor muestras del producto, garantías, asistencia técnica, etc. pueden causar multas, sanciones e indemnizaciones a favor de quien distribuye.

Desde un punto de vista comercial es recomendable, para evitar futuras:

• Incluir unos mínimos de compra que, idealmente, esten garantizados;

• Proteger la marca mediante su registro en el país del distribuidor;

• Asegurar el cobro de las ventas mediante la utilización de INCOTERMS y medios de pagos seguros (crédito documentario); y, entre otros aspectos,

• Contratar un seguro de responsabilidad civil para posibles defectos en el producto Desde un punto de vista jurídico es esencial formalizar por escrito cualquier relación de carácter comercial entre distribuidor y empresario.

Dado que en la mayoría de los procesos de negociación con un distribuidor no se dispone del tiempo necesario para redactar el correspondiente contrato de distribución resulta conveniente disponer, de antemano, de un contrato estándar (marco) que haya sido revisado por un abogado experto en la materia, que la empresa pueda modificar en función de las circunstancias de cada caso.